Bancair recht/financieel recht/overkreditering en waarschuwingsplicht

15 augustus 2017

Bancair recht/financieel recht/overkreditering en waarschuwingsplicht

Banken waren al tot zorgvuldig onderzoek naar de financiële mogelijkheden van de consument en waarschuwing verplicht, voordat dit vast lag in de wet.

In deze zaak ging het om hypothecaire kredieten verstrekt in de periode 1999-2003. In deze periode was volgens Hoge Raad het verstrekken van hypotheekkrediet onderwerp van zelfregulering van de bank.

Begin 2004 is in het voorstel van wet met betrekking tot de Wet Financiële Dienstverlening een regeling opgenomen ter voorkoming van overkreditering.

De per 1 januari 2006 in artikel 51 WED en vervolgens in artikel 4: 34 Wet op het Financieel Toezicht (WFT) een regeling opgenomen ter voorkoming van overkreditering van de consument, daarvoor waren in de periode 1999 – 2003 echter al gedragsnormen voor banken in ontwikkeling, waarbij de aandacht van de wetgever aanvankelijk in het bijzonder uitging naar consumentenkrediet. Regels werden gevormd ter bescherming van de consument/kredietnemer.

In artikel 28 (Oud) van de Wet op het consumentenkrediet (staatsblad 1990/395) was bepaald dat de kredietgever onder omstandigheden dienden te beschikken over genoegzame inlichtingen aangaande de kredietwaardigheid van degene voor wie het krediet werd aangevraagd. In de parlementaire geschiedenis van deze wet is erop gewezen dat aanbieders van krediet aandacht ervoor dienen te hebben dat het nemen van krediet door de consument kan leiden tot problematische schuldsituaties. De wet op het consumentenkrediet had dan ook mede ten doel consumenten te beschermen tegen overkreditering

In de periode 1999-2003 bestond er een gedragscode hypothecaire financieringen, die primair gericht was op informatieverstrekking. Uit de versie van 2001 blijkt dat hypothecaire financiers aan de consument onder meer globale aanduiding dienden te geven van de financiële consequenties en kosten die verbonden waren aan of samenhingen met de verkrijging van een hypothecaire financiering. Ook diende de hypothecair financier van de consument bepaalde meer specifieke informatie te verschaffen, waaronder een hypotheeklastenberekening.

De Hoge Raad overweeg in zijn arrest van vrijdag 16 juli 2017 dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht mee brengt, zowel jegens haar cliënt uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De civielrechtelijke zorgplicht van kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.

Het moet voor banken ook in de periode 1999-2003 duidelijk zijn geweest dat consumenten door onverantwoorde kredietverstrekking in ernstige financiële problemen konden komen, ook in geval van hypothecair krediet.

Op grond daarvan bracht de zorgplicht van de bank ook in de periode 1999 – 2003 mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winden over diens inkomen- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen.

Dat deze verplichting pas nadien in regelgeving is vastgelegd, laat onverlet dat de norm al voordien tot ontwikkeling was gekomen. De vastlegging in geschreven recht vormde veeleer de bevestiging daarvan.

De bank had moeten onderzoeken of de consument de aan de hypothecaire lening verbonden lasten kon voldoen of uit zijn vermogen zou kunnen en willen voldoen. Dit had de bank moeten onderzoeken.

De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen blijven dragen.

Voorts diende de bank de consument, voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverlening.

De conclusie is dus dat de bank een onderzoekverplichting heeft naar de financiële mogelijkheden van haar aspirant klanten, die een hypothecaire financiering wensen aan te gaan en dat de bank na het gedane onderzoek de aspirant klant daarover moet informeren en zo nodig waarschuwen en wijzen op de mogelijkheid van onverantwoorde krediet.

De Hoge Raad merkt meermaals op dat de regelgeving haar schaduw vooruit werpt. Ook indien de regels nog niet waren opgenomen in gedragsregels of wetgeving dan moet worden geconcludeerd dat de norm al voordien tot ontwikkeling was gekomen.

Het gedachtegoed bestond al, al was het nog niet vastgelegd.

Bedacht moet worden dat, zoals de wet uitdrukt, schuldeiser schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De werking van de redelijkheid en billijkheid heeft ook betrekking op precontractuele verhoudingen zo is al lange tijd gemeengoed.

Bij hetgeen de redelijkheid en billijkheid vereisen moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en met de in Nederland levende rechtsovertuigingen (artikel 3:12 BW).

De Hoge Raad concludeert eigenlijk dat het de regels die eerst in 2007 werden opgenomen in de wetgeving niet op zelf staan, maar dat dit gedachtegoed al veel eerder tot gelding werd gebracht.

Deze rechtsregels waren in ontwikkeling en deze ontwikkeling is uitgemond in wettelijke regelingen en gedragsregels van de bank.