Insolvenzanfechtung: schipper niet te veel met uw Duitse debiteur

15 oktober 2014
Joost Wery
Advocaat

Insolvenzanfechtung: schipper niet te veel met uw Duitse debiteur

In Het Financieele Dagblad van 14 oktober 2014 werd aandacht besteed aan de gevaren van het Duitse faillissementsrecht. Schuldeisers die uitstel van betaling hebben verleend aan een Duitse debiteur die later failleert worden soms door de Duitse curator, de Insolvenzverwalter, aangesproken tot terugbetaling van hetgeen vervolgens (in termijnen) alsnog is betaald. Men spreekt in het Duits vanInsolvenzanfechtung, te vergelijken met de Nederlandse faillissementspauliana. De bevoegdheden van een Duitse curator gaan hierbij veel verder dan wij in Nederland gewend zijn. Met coulance loop je als schuldeiser het risico je in je eigen voet te schieten. Meerdere Nederlandse binnenvaartschippers hebben dit in de afgelopen tijd aan den lijve ondervonden. Zij ontvingen claims van de curator van het in 2011 failliet verklaarde Oeltrans.

Een betaling door een bedrijf dat later failliet gaat kan volgens het Duitse faillissementsrecht door de Insolvenzverwalter als paulianeus ongedaan worden gemaakt als:

  • de betaling werd verricht binnen drie maanden voordat de faillissementsaanvraag wordt gedaan;
  • de schuldenaar niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen (Zahlungsunfähigkeit) en
  • de schuldeiser op de hoogte is van feiten en omstandigheden op grond waarvan hij  had moeten concluderen dat de schuldenaar niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen.

§ 133 Insolvenzordnung betreft rechtshandelingen die schuldenaar en schuldeiser in onderling overleg hebben verricht om opzettelijk andere schuldeisers te benadelen. Betalingen van opeisbare schulden vallen hier in principe niet onder, maar er bestaat jurisprudentie dat termijnbetalingsafspraken wel door de Duitse curator kunnen worden aangevochten. Theoretisch geldt er dan een termijn van tien jaar.

Een goede manier om aan deze ongewenste consequenties van het Duitse recht te ontkomen is om in de overeenkomst een rechtskeuze voor het Nederlands recht op te nemen. Op grond van artikel 13 van de Europese Insolventieverordening geldt dan dat de Duitse curator een betaling alleen maar kan vernietigen indien de betalingen zowel onder Duits recht als onder Nederlandse recht paulianeus zijn.

Naar Nederlands recht is op grond van artikel 47 Faillissementswet vernietiging van de betaling van een opeisbare schuld alleen maar mogelijk indien de betaling heeft plaatsgevonden terwijl de schuldeiser wist dat het faillissement al was aangevraagd of als de betaling het gevolg is van samenspanning tussen de toekomstig gefailleerde en de schuldeiser met het doel deze schuldeiser te begunstigen (en zo andere schuldeisers te benadelen).

Van groot belang is bij het incasseren van vorderingen op Duitse debiteuren voortvarend op te treden. Maak bijvoorbeeld tijdig gebruik van de het Duitse Mahnverfahren, een eenvoudige incassoprocedure, om betaling te verkrijgen