De ondernemer & partneralimentatie: Een hele onderneming

24 juni 2016

echtscheiding en bedrijf

Inleiding
Nooit eerder waren er zoveel bedrijven in Nederland. Het aantal komt eind 2015 uit op 1.777.183. De groei van het totaal aantal ondernemingen is vooral een gevolg van een nog steeds toenemend aantal zzp’ers.

Nog een paar kengetallen: één op de drie huwelijken eindigt in een echtscheiding. De gemiddelde leeftijd bij echtscheiding is 44 jaar en die leeftijd loopt op. In deze bijdrage zal nader wordt toegelicht hoe de partneralimentatie wordt berekend in geval van echtscheiding wanneer een van beide of beide partners ondernemer is.

IB-ondernemer of DGA?
De eerste vraag die moet worden beantwoord is: is er sprake van een IB-ondernemer of is er sprake van een directeur grootaandeelhouder (verder: DGA)? Immers is een DGA een ‘loontrekkende’; hij ontvangt salaris en eventueel winstuitkeringen. De DGA kan zijn salaris zelf vaststellen, maar hij is gebonden aan bepaalde grenzen. Zo moet zijn loon anno 2016 minimaal € 44.000,- bedragen (zie artikel 12a Wet LB 1964). Bij winstuitkeringen moet worden voldaan aan de uitkeringstest. Vraag de statuten op in verband met statutaire reserves. Let ook op pensioen in eigen beheer!

Is er sprake van een ondernemer die de onderneming niet middels een rechtspersoon drijft, maar op eigen naam, dan is de fiscale wetgeving ook van belang bij de bepaling van de alimentatie. Is er sprake van een v.o.f. dan is niet alleen de vennootschapsjaarrekening van belang, maar is ook relevant hetgeen de vennoten in de overeenkomst van vennootschap onder firma zijn overeengekomen.

Hoe wordt nu de draagkracht van een ondernemer berekend?

Draagkracht
Op grond van het rapport van de expertgroep alimentatienormen moet de te verwachten beschikbare winst worden ingevuld in het rekenprogramma bij het bedrijfsresultaat. Dat kan een bedrag zijn ter hoogte van het resultaat voor het lopende jaar (geschat op basis van de resultaten van de afgelopen jaren), maar het kan ook een bedrag aan geschatte onttrekkingen zijn, als niet alle of juist meer middelen aan de onderneming kunnen of zullen worden onttrokken. De omvang van de bedragen dient zodanig te zijn dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt. Het ligt op de weg van de ondernemer om inzicht te verschaffen in zijn bedrijfsvoering en actuele financiële positie.

Wenselijk zijn niet alleen de stukken waarmee de ondernemer inzicht kan geven in de bedrijfsvoering over de afgelopen jaren, zoals – in ieder geval de drie laatste definitieve – jaarstukken over het verleden (met daarin de balans, de winst- en verliesrekening en toelichting inclusief kasstroomoverzichten, belastingaangiften), maar ook stukken waarmee hij zijn verwachtingen voor de toekomst kan onderbouwen, zoals bijvoorbeeld concept -jaarstukken, prognoses  en voorlopige aanslagen.

Bij een DGA is in beginsel sprake van een salaris en mogelijk reguliere dividenduitkeringen. In de alimentatie-berekening is in dat geval niet de post ‘bedrijfsresultaat’ van belang, maar de post ‘loon’ en de post ‘reguliere voordelen’. Ook hier dient te worden beoordeeld wat de ondernemer vanaf het moment van vaststelling van de onderhoudsverplichting in de toekomst mag worden geacht te kunnen onttrekken aan de vennootschap, in de vorm van salaris of dividend.

Kasstromen
Als een ondernemer winst heeft gemaakt, geeft dat nog geen antwoord op de vraag of er voldoende liquiditeiten zijn voor een onderhoudsbijdrage. Bij een constante winst, zullen de kasstromen uiteindelijk ongeveer gelijk zijn aan de winst. Maar de jaarwinst is en blijft een momentopname en hoeft niet representatief te zijn. De ondernemer dient inzicht te verschaffen in de operationele kasstroom, de investeringskasstroom en de financieringskasstroom.

Voor de vaststelling van de draagkracht van de IB ondernemer is de toekomstige vrije kasstroom van de onderneming een goed uitgangspunt voor de vaststelling van zijn draagkracht. De vrije kasstroom is niet noodzakelijk voor de bedrijfsvoering. Alimentatie is in beginsel toekomstgericht. De toekomstige kasstroom geeft aan wat er aan liquide middelen binnenkomt en uitgaat.

Conclusie
Bij de beoordeling van de draagkracht van een ondernemer kan niet alleen de winst die op papier en in het verleden is gerealiseerd, als uitgangspunt worden genomen. Er dient te worden beoordeeld welke middelen de ondernemer ter beschikking staan of geacht kunnen worden te staan. Daarnaast dienen de daadwerkelijke geldstromen en liquide middelen in de onderneming in aanmerking te worden genomen. Het is van belang dat er inzicht is in de kasstromen, zowel voor het verleden als de toekomst. Uiteindelijk is het van belang dat rekening wordt gehouden met de continuïteit van de onderneming, maar ook met de belangen van de onderhoudsgerechtigde. Meer dan de vrije kasstroom kan in beginsel echter niet aan de onderneming worden onttrokken.

Heeft u een vraag over dit onderwerp of bent u benieuwd wat wij voor u kunnen betekenen? Neem dan gerust contact op.