Oneerlijk beding bindt niet (vernietiging en verjaring)

3 juli 2018

Oneerlijk beding bindt niet (vernietiging en verjaring)

In de wet worden algemene voorwaarden gedefinieerd als: één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomst te worden opgenomen, met uitzondering van de bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

 

Bedingen in standaardovereenkomst zijn daardoor óók algemene voorwaarden.

 

Een beding in de algemene voorwaarden is volgens de Nederlandse wetgeving vernietigbaar.

 

Indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

 

Onredelijk bezwarende bedingen kunnen wel worden getoetst door de rechter en kunnen worden vernietigd op vordering van degene die benadeeld wordt door dat beding.

 

De vernietiging van het beding moet worden ingeroepen binnen drie jaar nadat de gebruiker van de algemene voorwaarden een beroep op het beding heeft gedaan (art. 6: 235 lid 4 BW). Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart, in dit geval drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietiging terstond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid d BW).

 

Volgens de Hoge Raad moet gemeld artikel flexibel worden toegepast. De Hoge Raad heeft overwogen dat de wetgever door deze term in de wet op te nemen de bedoeling heeft gehad te bewerkstelligen dat een verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt de bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen.

 

Volgens de Hoge Raad leent deze regel zich daardoor voor flexibele toepassing.

 

Een probleem is dat de meeste personen die door een nadelig beding in de algemene voorwaarden worden getroffen, onbekend zijn met deze vernietigingsbevoegdheid. Op zich neemt deze onbekendheid volgens de letter van de wet de verjaringstermijn niet weg. Nadat de gebruiker van de algemene voorwaarden op een beding een beroep heeft gedaan verjaart de bevoegdheid de algemene voorwaarden ongeldig te verklaren binnen een termijn van drie jaar.

 

Onze wetgeving over algemene voorwaarden en onredelijk bezwarend bedingen is gebaseerd op de EEG Richtlijn 93/13, de Richtlijn Oneerlijke bedingen.

 

Volgens de Europese wetgeving en derhalve ook de Nederlandse wetgeving dienen de wetsartikelen over algemene voorwaarden voor zover het betrekking heeft op overeenkomsten met consumenten Richtlijn-conform te worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat de Richtlijn 93/13 en de rechtspraak van het Hof van Justitie maatgevend is voor de wijze waarop zaken met algemene voorwaarden moeten worden beoordeeld.

 

Artikel 3 van deze Richtlijn bepaalt het volgende:

 

“Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld wordt als oneerlijk beschouwd indien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

 

Om te beoordelen of er sprake is van een zodanige verstoring behoort te worden gekeken wat zou gelden zonder dit nadelig beding.

 

Zonder het beding geldt in beginsel het nationale recht. In de regel zal degene die bedingen opstelt zichzelf in een voordeliger positie plaatsen door zichzelf meer rechten toe te kennen dan voortvloeit uit het nationale recht waardoor de rechten van de consument worden verminderd zonder dat er sprake is van een daartegenover staand voordeel. Dat is dan een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument.

 

Bovendien moet worden beoordeeld of de consument een dergelijk beding had geaccepteerd indien hij over het beding in vrijheid had kunnen onderhandelen.

 

De Richtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het natioale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partij bindend blijft indien de overeenkomst zonder het oneerlijke beding kan voortbestaan (art. 6).

 

De Richtlijn schrijft ook voor dat lidstaten erop toe moeten zien dat er in het belang van de consument alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.

 

Uitgangspunt van de richtlijn is dus dat een oneerlijk beding de consument niet bindt en bovendien moeten de lidstaten van de Europese Unie erop toezien dat de consument doeltreffende middelen heeft om aan het gebruik van een oneerlijk beding in overeenkomsten een eind te maken.

 

In de rechtspraak is bovendien beslist dat de consument in staat moet zijn de nadelen die hij als gevolg van een oneerlijk beding heeft geleden vergoed te krijgen.

 

Tegen deze achtergrond is het de vraag of het in onze wetgeving opgenomen stelsel van vernietiging van oneerlijke bedingen die bovendien binnen drie jaar nadat de gebruiker op het beding een beroep heeft gedaan strookt met hetgeen bepaald is in art. 6 en 7 van de Richtlijn Oneerlijke bedingen.

 

Immers op basis van ons recht moet een consument zelf actief worden voordat er een gerechtelijke procedure aanhangig is door het beding waarop de wederpartij zich beroept te vernietigen, indien de consument dit nalaat zou de vernietigingsbevoegdheid vervallen/verjaren waardoor het beding geldig blijft.

 

In beginsel strookt dit uiteraard niet met de aan de Richtlijn ten grondslag liggende beschermingsgedachte, inhoudende dat oneerlijke bedingen de consument niet binden en dat de staten doeltreffende middelen ter beschikking moeten stellen voor de consumenten om de ongeldigheid te waarborgen.

 

Ook is het de vraag of onze wetgeving in overeenstemming is met het voor geheel Europa geldende art. 47 van het Handvest, inhoudende het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht.

 

Art. 47 van het handvest van grondrechten luidt als volgt: “Een ieder wiens door het recht van de unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

 

De (buiten) gerechtelijke vernietiging van bedingen in algemene voorwaarden strookt niet met deze beschermingsgedachte.

 

Dit is ook aan het licht gekomen door de rechtspraak van de laatste 10 jaar waarbij het Hof van Justitie heeft beslist dat de Europese rechter, het Hof van Justitie buiten partijen om ambtshalve moet onderzoeken of een beding in de algemene voorwaarden oneerlijk is en indien de rechter tot dat oordeel komt dient hij het beding (ook zonder dat het door één van de partijen is gevorderd) ongeldig te verklaren.

 

De regeling dat oneerlijke bedingen consumenten niet binden berust op de gedachte dat consumenten zich tegenover de verkoper in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt dan de verkoper, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden instemt zonder invloed te kunnen uitoefenen op de inhoud daarvan. (Zie Hof van Justitie 7 december 2007, Banco Santander, – 598/15; punt 36 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

 

Dat betekent dat het nationale recht de consument daadwerkelijk rechtsbescherming moet bieden door hem de mogelijkheid te bieden de litigieuze overeenkomt bij de rechter aan te vechten in billijke procedurele omstandigheden, zonder dat er voorwaarden worden gesteld met name inzake termijnen of kosten, die het uiterst moeilijk maken of praktisch onmogelijk maken om de bij de richtlijn oneerlijke bedingen gewaarborgde rechten uit te oefenen (zie ook voormeld arrest van 7 december 2017, Banco Santander, 7- 598/15; 38 en Hof van Justitie 1 oktober 2015, Erste bank Hungary – 32/14. 59).

 

Het Hof heeft bij herhaling vastgesteld dat de regeling van de handhaving van de civielrechtelijke vorderingen, bij ontbreken van harmonisatie van het burgerlijk procesrecht een zaak van de interne rechtsorde is. Daarbij dienen de lidstaten echter te waarborgen dat de nationale regelingen de uitoefening van de door het unie recht aan de consument verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel, zie wederom arrest van 7 december 2017, Banco Santander, alsmede Banco Espanol de credito (C- 618/10 EU: C: 201 12: 349; 46) het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat algemene vorm enhet verloop en de bijzonderheden van de procedure niet mogen leiden tot een niet te onderschatten risico dat de consument het vereiste verweer (tot ongeldigverklaring van het beding) niet voert (zie hof van Justitie 18 februari 2016, Finan Madrid EFC (C-49/14 en Banco Espanol de credito C618/10). Alleen daar al om is de in Nederland geldende procedure die inhoudt dat een consument de ongeldigheid van een oneerlijk beding (een onredelijk bezwarend beding) slechts kan realiseren indien hij binnen een bepaalde termijn de vernietiging inroept, onverenigbaar met het unierecht en in het bijzonder de richtlijn oneerlijke bedingen artikel 7 en artikel 47 van het handvest van grondrechten van de unie. Het Hof van Justitie heeft dan ook in de zaak Schult Sieburgh/Erste Bank Hungry ZRT overwogen dat er weliswaar procedurele eisen mogen worden gesteld aan een procedure over een oneerlijk beding, maar dat blijft gelden dat de vaststelling dat de bedingen in een bepaalde overeenkomst oneerlijk zijn ertoe moet kunnen leiden dat de consument wordt hersteld in de toestand waarin hij zich rechtens en feitelijk zou hebben gevonden zonder die oneerlijke bedingen. De consument moet in staat zijn een terugbetaling te vorderen van bedragen die hij uit hoofde van oneerlijke bedingen onverschuldigd heeft betaald.

 

Overigens wordt al in brede kring aangenomen dat de verjaring van de vernietigingsvordering niet kan intreden nu het Hof van Justitie al geruime tijd geleden heeft bepaald dat de rechter ambtshalve, zonder dat partijdig dit hebben gevorderd, het oneerlijke karakter van een beding kan vaststellen en dit oneerlijke beding ongeldig kan verklaren.

 

Nu de verjaring niet ambtshalve intreedt, maar partijen daarop een beroep moeten doen brengt de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen met zich mee (nu dit ook zonder vordering van één van de partijen kan worden getoetst) dat er van verjaring van de vernietigingsvordering geen sprake kan zijn. Dit wordt overigens al in brede kring aangenomen (zie Valk, Tekst en Commentaar Vermogensrecht, 9de druk artikel 6:233 BW, aantekening 4) nu de rechter ambtshalve een oneerlijk beding moet vernietigen lijkt de voltooiing van de verjaring daaraan niet te kunnen afdoen. In gelijke zin werd onlangs beslist door de rechtbank Amsterdam, 7 december 2017, ECLI: NL: Rbams : 2017: 10330. De rechter concludeerde daarin dat de bevoegdheid tot vernietiging gezien de beschermingsgedachte van de regeling oneerlijke bedingen niet kan verjaren.

 

De hoofdregel zegt dat al. De lidstaten moet bepalen het oneerlijke bedingen overeenkomst tussen een verkoper en een consument onder de internationaal recht geldende voorwaarden de consument niet binden (artikel 6 van de richtlijn oneerlijke bedingen). Oneerlijke bedingen in ons land onredelijk bezwarende bedingen zijn dus gewoon ongeldig.