Selectieve betaling. Risico’s voor de bestuurder (1)

3 juli 2018

Selectieve betaling. Risico’s voor de bestuurder (1)

Het leven van een bestuurder van bijvoorbeeld een besloten vennootschap gaat soms niet over rozen. Als het tegen zit en uw onderneming in zwaar weer verkeert, moet je voorzichtig zijn. Een bestuurder van een besloten vennootschap kan soms in privé aansprakelijk zijn. Het doen van selectieve betalingen aan leveranciers, die voor bijvoorbeeld een doorstart relevant zijn, crediteuren die dreigen met een procedure, faillissementsaanvragen of met het stopzetten van leveringen of wanneer men zich borg heeft gesteld is riskant, alhoewel de verlokking groot is. Dergelijke selectieve betalingen (ook verrekeningen) kunnen in een faillissement door de curator worden aangetast c.q. teruggedraaid.

 

Een aantal uitgangspunten spelen daarbij een rol.

 

  • In principe heeft een schuldenaar de keuzevrijheid om schulden te betalen. Het “enkele” feit, dat de ene crediteur wel betaald is en de andere niet levert geen aansprakelijkheid van de bestuurder op.

 

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 1998 (JOR 1998/107, Coral/Stalt) beslist dat niet de regel kan worden aanvaard dat een tot een groep behorende vennootschap, die heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behoorde crediteuren. In dat geval handelt die vennootschap slechts dan niet onrechtmatig indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.

 

  • Reddingsoperaties mogen worden ondernomen. Een goede poging (ook als deze mislukt) wordt afhankelijk van de omstandigheden niet in het nadeel van de bestuurder uitgelegd.

 

Het is altijd de vraag of een reddingsoperatie door de beugel kan. De curator zal zich afvragen of bij het opstarten van de reddingsoperatie de gefailleerde onderneming op the long hill down was en het faillissement onafwendbaar. Zie noot  Hof Amsterdam 17 mei 2016, JOR 2016,313.

 

Van belang is de zogeheten peildatum, vaak het opstarten van een reorganisatie, die aan de orde was in de arresten Osby (NJ 1982/433), Beklamel (NJ 1990/286) en Sobi/ Hurks (JOR 2002/38). Daarbij geldt een veilige marge.

 

  • De Hoge Raad wil niet, dat ondernemers zich laten leiden door louter defensieve redenen en de Hoge Raad legt dan ook de lat hoog: het noodzakelijke “persoonlijk ernstig verwijt”.

 

Bestuurders die hun rug niet recht (kunnen) houden en “selectief” betalen lopen tegen verschillende risico’s aan. Welke dat zijn, zal ik in een volgende blog schrijven.

 

Wilt u meer weten? Neem dan contact op met Mink Severiens, partner van Dijks Leijssen Advocaten & Rechtsanwälte (email: severiens@dlar).